En vertu des lois et décrets fixant les critères qui peuvent être mis dans l’appel d’offre d’un marché publics, une administration peut y inclure des considérations sociales et environnementales. Mais ces critères doivent présenter un lien suffisamment direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Le 24 mai 2018, le Conseil d’Etat (n° 417580) refuse que la responsabilité sociale des entreprises devienne un critère d’attribution de marché public.
La métropole de Nantes avait lancé une procédure pour la passation d’un accord-cadre sur la réalisation de travaux d’impression. Suite au rejet de son offre, une société qui avait candidaté a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif. Ce dernier lui a donné raison et a annulé l’appel d’offres engagé par la collectivité. Nantes Métropole a saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du juge des référés. Le Conseil d’Etat a estimé que la procédure d’attribution de cet accord-cadre multi-attributaires devait être annulée car le critère de la responsabilité sociale des entreprises n’était pas suffisamment lié à l’objet du marché. En effet, ce critère repose sur « la politique générale de l’entreprise en matière sociale, appréciée au regard de l’ensemble de son activité ».
« Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ; »
« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Nantes que Nantes Métropole a prévu un critère de sélection relatif à la » performance en matière de responsabilité sociale « , pondéré à hauteur de 15 % de la note totale, décomposé en cinq sous-critères relatifs à la » protection de l’environnement « , aux » aspects sociaux « , aux » aspects sociétaux « , à la » performance économique durable » ainsi qu’aux » aspects gouvernance » des entreprises candidates… que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de » performance en matière de responsabilité sociale » ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en en déduisant que ce critère n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ; »
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