Depuis des années nous expliquons, preuves à l’appui que si une régie est bien gérée, c’est le meilleur moyen de gestion d’un service public. Il y a un nouvel élément qui vient à l’appui de cette position pragmatique. Élément qui règle de manière définitive la question pour ce qui concerne le contrôle réel du service public par la collectivité. En effet les actionnaires majoritaires représentant la collectivité n’ont pas le droit de se prononcer dans le conseil d’administration de la SEM sur le contrat de délégation de service public ou ses avenants, laissant à l’actionnaire privé tout pouvoir pour cela !!! Jusqu’à présent cela n’a posé de problème à personne parce que les majorités municipales fonctionnaient la main dans la main avec les grands groupes privés. Mais maintenant que la ville veut vraiment reprendre le pouvoir la réalité éclate.
La solution SEM est donc à proscrire si la collectivité veut réellement avoir les moyens de contrôle de la délégation. Pour une SPL c’est la même chose mais en moins grave, mais une collectivité actionnaire majoritaire d’une SPL pourrait se voir refuser par les actionnaires publics minoritaires, la possibilité de passer une délégation ou une convention avec la SPL !
Voici le rappel de cette situation ubuesque. Le 19 février 2014, un sénateur pose une question orale au gouvernement sur la notion d’administrateur intéressé dans les conseils d’administration des sociétés d’économie mixte.
« Je souhaite attirer l’attention du Gouvernement sur la question des votes au sein des conseils d’administration des sociétés d’économie mixte, les SEM, et plus particulièrement sur la notion d’administrateur intéressé.
L’article L. 225-38 du code de commerce dispose qu’un « administrateur intéressé » à une convention réglementée ne peut pas participer au vote de cette dernière par le conseil d’administration. La doctrine considère, en général, que l’administrateur exclu ne peut être pris en compte ni pour le calcul du quorum ni pour celui de la majorité lors du vote de l’autorisation à laquelle il est intéressé.
La loi ne prévoyant pas de nombre minimal de votants en cas de retrait du droit de vote aux administrateurs intéressés, la jurisprudence et la doctrine considèrent que, si tous les administrateurs sauf un sont frappés d’exclusion en vertu de l’article L. 225-40 du code de commerce, celui-là seul peut valablement donner l’autorisation.
Je rappelle que la méconnaissance de l’interdiction faite à un administrateur intéressé de prendre part au vote entraîne la nullité de l’autorisation donnée par le conseil d’administration.
Monsieur le ministre, l’application de cette règle dans le cas des SEM conduit parfois à des situations que l’on peut qualifier d’ubuesques. De fait, les SEM sont créées pour répondre aux besoins des personnes publiques qui en sont membres ; or il arrive que seuls le partenaire privé et le représentant de la Caisse des dépôts et consignations – voire uniquement l’un des deux – puissent prendre part au vote de certaines conventions, les représentants des collectivités territoriales étant tous considérés comme intéressés à ladite convention.
Dans ces conditions, monsieur le ministre, quelle est la justification d’une telle règle dans le cas des SEM ? La notion d’administrateur intéressé doit-elle s’y appliquer au sens strict, ou bien les règles de vote au sein de leurs conseils d’administration ne devraient-elles pas être différentes de celles qui sont applicables aux conseils d’administration des autres sociétés ?
Voici la réponse du gouvernement :
« Les sociétés d’économie mixte locales, les SEML, sont soumises au droit commun des sociétés anonymes, notamment aux dispositions relatives aux conventions réglementées. C’est ainsi que, lors de la signature d’une convention entre une SEML et une collectivité territoriale qui en est actionnaire à plus de 10 %, les dispositions des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce relatives aux conventions réglementées sont applicables.
Il en résulte, à défaut de disposition dérogatoire, que les administrateurs intéressés représentant la collectivité territoriale ne peuvent pas prendre part au vote autorisant la signature de la convention. En effet, aux termes de l’article L. 225-20 du code de commerce, les représentants permanents des personnes morales administrateurs sont soumis au même régime que les administrateurs. Dans cette hypothèse, la collectivité territoriale concernée ne peut donc pas participer à la prise de décision.
Il semble toutefois que ce cas de figure ne se présente que dans des cas limités, lorsqu’une seule collectivité territoriale est actionnaire de la SEML au côté d’un actionnaire privé minoritaire.
En outre, toutes les conventions n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L. 225-38 du code de commerce. En effet, l’article L. 225-39 de ce code précise que « les dispositions de l’article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».
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