Un changement important dans les contrats de concession a été acté par l’ordonnance (n° 2016-65 du 29 janvier 2016) relative aux contrats de concession, ordonnance prise en application d’une directive européenne.
Le code général des collectivités territoriales (CGCT) reconnait une nouvelle catégorie de mode de gestion pour les collectivités : « la quasi-régie » en son nouvel article L 1410-2.
C’est l’article 16 de l’ordonnance qui définit ce qu’est une gestion par une personne morale en quasi-régie et qui échapperait alors à la mise en concurrence classique. La personne morale qui va gérer le service public et qui peut être de droit public ou de droit privé sera en quasi-régie si trois conditions sont toutes remplies :
1° « Le pouvoir adjudicateur [l’autorité concédante] exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services » ; C’est ce qui était exigé jusqu’à maintenant pour les sociétés publiques locales (SPL) de droit privé mais dont l’actionnariat était 100 % public. La loi précise ce qu’est le contrôle analogue : « Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur. »
2° « La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ». C’est une nouveauté car a priori une SPL se devait d’avoir 100 % de son activité liée aux compétences strictes de ses actionnaires publics. Mais il y a un conflit sur ce point avec une autre loi.
3° « La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ». C’est une ouverture surprenante car cela ouvre la quasi-régie (ou le « in house ») à certaines SEM, à partir du moment où l’actionnariat privé n’aurait aucune capacité de contrôle ou de blocage dans le fonctionnement du service. Ce qui remettrait complètement en cause le pouvoir actuel des actionnaires privés dans les SEM, lorsqu’il y a une délégation de service public, puisque les élus représentant le service public n’ont pas le droit de voter les conventions puisqu’ils sont intéressés à l’affaire !!!
Ce nouveau concept peut élargir des possibilités de contrôle direct et total de la collectivité sur un service public dans des formats différents de ce qui existe actuellement. La jurisprudence va donner prochainement des éclairages sur ces nouvelles possibilités.
