Le 29 janvier 2016, une ordonnance (n° 2016-65) donne des précisions intéressantes sur les contrats de concession. Dans les délégations de service public, il était toujours indiqué que le délégataire devait gérer le service public à ses risques et périls. Dans les faits, les contrats acceptés par les collectivités délégantes étaient faits de telle façon qu’il n’y avait jamais de risque car dès lors qu’il apparaissait un risque, des avenants venaient vite corriger cela.
L’ordonnance donne une définition du contrat de concession et précise le risque que doit prendre le concessionnaire.
« Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »
Comme le dit un avocat : « En d’autres termes, le concessionnaire ne doit pas seulement risquer de réaliser une marge bénéficiaire moindre que celle escomptée, mais doit réellement risquer d’être déficitaire. »
Ce texte de loi s’appliquera aux contrats de concession pour lesquels une consultation sera engagée ou un avis de concession envoyé à la publication à partir du 1er avril 2016.
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