Le 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat a validé un sous-critère relatif à l’emploi local lors de l’examen des offres concernant la passation d’une délégation de service public.Le principe de liberté d’accès à la commande publique ne permet pas de prendre en compte le lieu d’implantation d’un opérateur économique lors de l’examen des offres.
Le département de Mayotte avait conclu avec la société SNIE une délégation de service public (DSP) pour la gestion et l’exploitation du port de Mayotte. La société Lavalin, évincée, a saisi le tribunal administratif de Mayotte qui a rejeté sa demande d’annulation de la DSP. La cour administrative d’appel de Bordeaux a elle aussi refusé d’annuler le contrat en litige. La société Edeis (ex-Lavalin), a alors saisi le Conseil d’Etat en cassation ; selon elle, le département ne pouvait pas fixer un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port.
Le Conseil d’Etat rappelle que si la préférence locale est prohibée dans la commande publique, il estime « qu’un tel sous-critère n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales », car des entreprises qui ne sont pas implantées sur le territoire de Mayotte pouvaient tout à fait prévoir de recruter localement si la DSP leur était attribuée. Le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi en cassation du candidat évincé.
« Par ailleurs, un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. Il suit de là que c’est sans commettre d’erreur de droit ni entacher son arrêt d’insuffisance de motivation que la cour a jugé qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. Par ailleurs, en relevant notamment que les candidats avaient été informés de ce que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire, la cour a implicitement mais nécessairement répondu au moyen d’appel tiré de ce que les prétentions des candidats ne pouvaient pas être vérifiées par le département. »
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