« Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public », c’est le titre d’un nouveau guide pour accompagner les acteurs de la commande publique, édité le 29 juin 2020 par la Direction des achats de l’Etat (DAE) et l’Agence française anticorruption pour “prévenir, détecter et agir face aux risques de corruption, de favoritisme, de prise illégale d’intérêts ou de détournement de fonds publics” tout au long du cycle de l’achat.
Ce document est composé de cinq parties, d’une boîte à outils et des annexes. La première partie est consacrée à la préparation de l’achat. La deuxième partie se concentre sur les fondements d’une démarche anticorruption et propose deux fiches, l’une sur l’importance de l’engagement des collectivités dans un programme anticorruption, l’autre sur l’intérêt de mettre en place une cartographie des risques. La troisième partie du guide est consacrée au volet préventif. L’accent est mis sur la formation des agents, l’évaluation des tiers et la mise en œuvre des obligations déontologiques. La quatrième partie traite de la détection des risques et la cinquième revient sur les étapes du déploiement d’un programme anticorruption.
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Le 12 septembre 2018, le Conseil d’Etat a confirmé l’annulation d’une procédure de marché public en raison d’un critère géographique (arrêt n° 420585). Il a notamment estimé qu’un critère de sélection des offres basé sur le coût d’un trajet avec une seule possibilité de calcul était de nature à restreindre la concurrence :
Enfin, pour une fois chacun fait son travail ! Combien de fois avons-nous alerté le procureur de la République sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale et que rien n’a été fait, combien de fois avons-nous alerté le préfet sur des délibérations irrégulières et rien ne s’est passé alors que suite à nos recours le juge administratif a annulé ces décisions illégales.
En vertu des lois et décrets fixant les critères qui peuvent être mis dans l’appel d’offre d’un marché publics, une administration peut y inclure des considérations sociales et environnementales. Mais ces critères doivent présenter un lien suffisamment direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Le 24 mai 2018, le Conseil d’Etat (n° 417580) refuse que la responsabilité sociale des entreprises devienne un critère d’attribution de marché public.
Si un citoyen essaye de connaître dans le détail le contenu de l’avenant au contrat de concession de l’AREA concernant l’élargissement de l’A480 pour 300 millions d’euros de travaux, il n’y parviendra pas, car ce qui est actuellement public, c’est uniquement le décret du 21 août 2015, dans lequel les annexes les plus importantes sont restées secrètes. Seules les demandes d’accès aux documents et les actions juridiques pour obtenir cet accès, peuvent permettre d’approcher la réalité de cette opération, mais il y faut de la patience, car devant l’opacité organisée il faut en passer par la justice pour rappeler le droit élémentaire inscrit à l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration. »
C’est l’ordonnance sur les marchés publics du 23 juillet 2015, dans son article 48, qui donne une définition claire du conflit d’intérêt dans les marchés publics.
Le contrat global du CREM (marchés pluriannuel de conception/réalisation/exploitation/maintenance), qui ne sépare pas maîtrise d’œuvre des fournitures, services et travaux, a été autorisé par une loi de 2011 prise sous la pression des grands groupes pour remplacer les contrats illégaux de marchés d’entreprises de travaux publics (METP) interdits par le Code des marchés publics en 2001 (cf. illégalités, corruptions, favoritismes, pots de vin de nombreux élus et partis, ententes entre grands groupes, sur les METP des lycées d’Île-de-France). 
Les articles 45 et 53 du Code des Marchés publics permettent respectivement d’insérer des clauses environnementales au niveau de la sélection des candidatures et de la sélection des offres. Cette clause « permet d’examiner le savoir-faire des candidats en matière de gestion environnementale au travers de l’appréciation de leurs capacités professionnelles et techniques ». La définition des besoins en termes d’exigences environnementales permet de sélectionner l’offre correspondante en fonction de plusieurs critères comme celui des « performances en matière de protection de l’environnement » ou bien celui concernant « le caractère particulièrement innovant de l’offre ».
